L'histoire du petit Nicolas (et l'Arrêt Perruche)

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Catégorie : Arrêt Perruche

Publié le lundi 16 décembre 2013 09:37

Écrit par Professeur Joseph Pini

L'histoire (triste et compliquée) du petit Nicolas s'est finalement appelée « l'affaire Perruche » qui a conduit au célèbre « arrêt Perruche ». Retour sur les faits et analyses d'un imbroglio juridique les plus complexes de l'histoire du droit français, avec le professeur Pini, de l'université de droit d'Aix-Marseille. [...]

Professeur Joseph Pini, professeur de droit à l'université d'Aix-Marseille, ancien vice-président de l'université, ancien directeur de l'école doctorale 67 (sciences juridiques et politiques).

Un retentissement et un enjeu exceptionnels, mais une histoire tristement banale : telle se présente « l'affaire Perruche ». Révélant, pendant sa grossesse, des symptômes de la rubéole alors que sa fille de quatre ans l'avait contracté, Madame Perruche, âgée de 26 ans, demande à son médecin que soient pratiqués les tests appropriés, faisant part de son souhait d'une IVG (alors dans les délais légaux) au cas où ces derniers se révèleraient positifs. Le test sur un premier échantillon prélevé le 12 mai 1982 s'avère négatif, mais celui sur le deuxième prélèvement effectué le 27 se révèle positif ; un nouvel examen du premier échantillon est également positif. Le médecin interprète alors l'ensemble comme absence de rubéole du fœtus. Nicolas naît le 14 janvier 1983, lourdement handicapé, les affections diverses étant sans lien avec quelque autre cause que la rubéole contractée par sa mère, et correspondant de manière caractéristique au syndrome de Gregg. En juillet 1989, ses parents assignent en responsabilité le médecin, le laboratoire d'analyses et leurs assureurs au nom de leur fils.

L'affaire Perruche : le rappel des faits

Commence alors ce qui constitue sans doute l'une des affaires les plus longues et retentissantes du droit français contemporain, que l'on peut essayer de résumer sommairement comme suit dans ses différentes phases.

a. Elle prend d'abord le tour d'une confrontation entre juridictions judiciaires :

• En janvier 1992, le TGI d'Évry admet la responsabilité solidaire du médecin et du laboratoire du dommage subi par Nicolas ainsi que ses parents ;
• La Cour d'appel de Paris, en décembre 1993, rejette la réparation du préjudice propre de l'enfant ;
• Saisie contre ce dernier arrêt, la première Chambre civile de la Cour de cassation, admet pour sa part le lien immédiat de causalité entre les fautes du médecin et du laboratoire n'ayant pas permis aux parents de mener à terme leur projet d'IVG en cas de test positif de rubéole, et le handicap de Nicolas lié à la rubéole ; elle casse la décision et renvoie à la Cour d'appel d'Orléans qui, en février 1999, reprend à son compte le raisonnement de la première Cour d'appel et refuse d'admettre le préjudice propre de l'enfant du fait direct des personnels médicaux intervenus, considérant que le handicap de Nicolas n'est directement dû qu'à l'infection rubéolique intra-utérine ;- saisie de nouveau contre l'arrêt d'Orléans, la Cour de cassation, décide alors, par son arrêt du 17 novembre 2000 (le cœur emblématique de l'affaire), à l'instigation de certains de ses dirigeants et au vu de l'incertitude (l'opposition interne s'avère radicale et vive) quant à la solution susceptible d'être finalement retenue, de trancher en force en se réunissant en assemblée plénière, la plus nombreuse et solennelle de ses formations de jugement. La « manœuvre » lui permet de poser, de manière plus insistante, le principe de la possibilité de réparation du préjudice propre de l'enfant né handicapé et résultant, en tant que tel et finalement, du fait même de sa naissance (une certaine ironie caractérise l'espèce : c'est la mère qui se trouve indemnisée pour le préjudice de son enfant, Nicolas n'étant pas partie à l'affaire).

C'est la mère qui se trouve indemnisée pour le préjudice de son enfant

b. La réaction très majoritairement et fortement critique de l'opinion publique, spécialement des associations de parents de handicapés, des diverses confessions religieuses ainsi que de la doctrine juridique, donne alors une dimension politique à l'affaire, prise en compte jusqu'au sommet de l'État. Alors que l'une des raisons identifiées et avouées de la Cour de cassation était précisément de pousser le législateur à réagir en organisant une prise en charge globale plus favorable du handicap par la solidarité nationale, l'initiative de plusieurs parlementaires visant à « neutraliser » la jurisprudence nouvelle (entretemps confirmée par un arrêt de novembre 2001), conduit le Gouvernement, appuyé sur une majorité exceptionnellement large au Parlement, à intégrer dans la loi du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé, plusieurs dispositions nouvelles qualifiées couramment d'« anti-Perruche » (devenues en 2005 l'article L 114-5 du Code de l'action sociale et « des familles »). Désormais :

• « Nul ne peut se prévaloir d'un préjudice du seul fait de sa naissance » (al. 1er),
• « La personne née avec un handicap dû à une faute médicale [pouvant] obtenir la réparation de son préjudice lorsque l'acte fautif a provoqué directement le handicap ou l'a aggravé, ou n'a pas permis de prendre les mesures susceptibles de l'atténuer » (al. 2) ;
• Les parents ne peuvent demander réparation que de leur seul préjudice, et seulement dans le cas d'une « faute caractérisée » d'un professionnel ou établissement de santé, ayant empêché de déceler un handicap avant la naissance, à l'exclusion donc des charges résultant pour eux du handicap de leur enfant au cours de la vie de celui-ci, qui doivent relever de la solidarité nationale et non de la mise en cause d'une responsabilité juridique particulière (al. 3) ; un droit général à compensation, au profit de la personne handicapée, des conséquences de son handicap quel qu'il soit, est, par ailleurs, posé par la loi de 2005 sur le handicap (art. L 144-1-1 du Code de l'action sociale), ne visant donc que les besoins d'assistance humaine ou technique, ou les divers aménagements indispensables, par exemple.

Nul ne peut se prévaloir d'un préjudice du seul fait de sa naissance

c. La formulation de ces dispositions bloquant les actions en indemnisation de parents (au nom de l'enfant handicapé, mais aussi en leur nom propre) dans des situations comparables à celle de la famille Perruche et encouragés par la position de la Cour de cassation, une nouvelle séquence juridictionnelle s'ouvre rapidement :

• Dans deux arrêts d'octobre 2005, la Cour européenne des droits de l'homme, dans sa formation la plus élevée de jugement et à l'unanimité, étend une jurisprudence plus ancienne et condamne la France pour violation de la Convention européenne des droits de l'homme (en ses stipulations protectrices de la propriété privée) du fait de la rétroactivité de la « loi anti-Perruche », qui allait à l'encontre de « l'espérance légitime » d'une indemnisation ; elle pointe par ailleurs le caractère « clairement insuffisant » de l'indemnisation des parents et des handicapés avant l'arrêt Perruche comme depuis l'entrée en vigueur de la loi ;
• Le coup de tonnerre de Strasbourg, dont la portée dépasse d'ailleurs la seule problématique « Perruche », se prolonge alors par un coup de massue appuyé : dès le 24 janvier 2006, la première Chambre civile (de nouveau) de la Cour de cassation, dans quatre arrêts, retient le même raisonnement mais appliqué de manière large, en considérant que la loi de 2002, pour des raisons de proportionnalité, n'est applicable, ni aux instances ouvertes antérieurement à son entrée en vigueur, ni à celles ouvertes postérieurement du moment que le dommage est survenu antérieurement, ce qui revient à priver la loi de quasiment toute sa portée ;
• Un mois plus tard jour pour jour, le Conseil d'État, statuant au contentieux, tranche dans le même sens (alors que, saisi pour avis en décembre 2002, il avait considéré que la loi de mars ne violait aucune des stipulations de la Convention européenne) ;Le Conseil constitutionnel confirme en juin 2010 la validité de la loi de 2002 dite « loi anti-arrêt Perruche »
• À cet édifice désormais complexe et bancal, ne manquait que la position du Conseil constitutionnel lui-même, qui n'avait pas été saisi par les parlementaires en 2002 lors de l'adoption de la loi Kouchner, mais pouvait désormais, depuis mars 2010, l'être par des particuliers dans le cadre d'une instance devant une juridiction ordinaire. Sur renvoi, dès le 14 avril, par le Conseil d'Etat, il déclare, dans l'une des premières décisions dans le cadre de la nouvelle procédure (QPC 2010-2 du 11 juin 2010), inconstitutionnelle la disposition de la loi de 2002 rendant la limitation applicable aux instances en cours au moment de son entrée en vigueur en mars 2002, mais, en en circonscrivant strictement le champ d'application (exclusion du seul cas de faute et de chefs limités d'indemnisation), il déclare aussi constitutionnel le dispositif d'ensemble eu égard aux garanties reconnues par le législateur et à l'intérêt général (spécialement quant au risque de déséquilibre et de défaut d'assurance médicale et de couverture sociale, motif principal de l'adoption de la loi de 2002) est donc constitutionnellement fondée, et donc valablement applicable, l'exclusion de l'indemnisation, dans le cas prévu par la loi, pour les instances engagées après l'entrée en vigueur de cette dernière, mais pour des dommages antérieurs ;- le Conseil d'État, dans sa formation de jugement la plus solennelle, fait application de cette solution en mai 2011. Mais la Cour de cassation, en décembre, décide expressément de maintenir sa propre appréciation et de continuer à considérer, par une interprétation clairement divergente de celle du Conseil constitutionnel, de considérer que les dispositions de la loi ne s'appliquaient pas aux situations nées antérieurement à son entrée en vigueur, et ce quelle que soit la date d'introduction de l'instance.

Les analyses d'une affaire très complexe

En résumé : un état du droit « noué » et tramé d'intérêts divers et contradictoires, parfois assez éloignés du sujet, et témoin d'une logique structurée avant tout par des rapports de force ; un dispositif unanimement considéré comme insuffisant pour les handicapés et leurs familles ; une situation pratiquement moins favorable qu'avant la décision de la Cour de cassation enclenchant toute l'affaire. Le (trop) long rappel du cheminement juridique de l'affaire Perruche traduit avant tout une impuissance certaine du droit, entre législateur et juges, dans un système juridique comme le nôtre, complexe, et à la philosophie générale d'un positivisme juridique par ailleurs fluctuant.

a. Le mode de production des normes juridiques dans une perspective de positivisme légaliste, se trouve ici parfaitement illustré dans ses difficultés et ses faiblesses, accentué par la forte sensibilité à l'« opinion » caractéristique des démocraties contemporaines. Tout d'abord dans l'équilibre délicat et souvent intenable entre positions et valeurs contradictoires, qui est le propre de l'exercice politique et du gouvernement au sens moderne : en l'occurrence, la tension apparaît particulièrement forte entre, d'un côté, les principes supposés sous-tendre et animer la protection des personnes handicapées et leur insertion sociale et, de l'autre, le devoir réaliste de considérer les conditions juridiques et financières de l'exercice des professions médicales, sous l'angle de l'assurance privée comme celui de la protection sociale. Ensuite dans la complexité de l'ordonnancement juridique dans des systèmes de plus en plus ouverts et « intégrés », puisque l'on retrouve pratiquement toutes les strates juridiques possibles, leurs éventuelles contradictions et les enjeux de pouvoir qui les animent. Enfin, et comme l'une des conséquences de ce qui précède, dans l'impossibilité d'arbitrer, autrement que par une conciliation de façade et des contorsions et des subtilités contreproductives, entre valeurs dans un système se voulant pluraliste et ouvert, c'est-à-dire rejetant en réalité l'idée d'un corps de principes éminents par rapport à la décision juridique. Dans une perspective subjectiviste et relativiste, comment articuler la valeur et la dignité propres à toute existence humaine et la justice dans les rapports contractuels et au-delà ? En réalité, l'on mesure bien que le compromis trouve rapidement ses limites et s'avère globalement défavorable lorsque se trouvent en jeu des considérations fondamentales peu « plastiques ». Si honnêtes et approfondis soient-ils, le dialogue et le débat souvent posés comme clé de voûte de l'éthique contemporaine deviennent stériles, voire corrupteurs.

b. De fait, la question est, en droit, l'objet d'un débat général et déjà ancien : non seulement il n'a pas surgi en France avec la décision de la Cour de cassation, mais notre pays s'y est trouvé immergé à la suite de plusieurs autres. Depuis le milieu de la décennie 1970, et le développement logique du contentieux lié à l'exercice ou non de la faculté d'avorter progressivement élargie par les législations occidentales, la controverse s'est cristallisée autour des notions anglo-saxonnes de wrongful birth, concernant sommairement le préjudice résultant pour les parents d'une naissance alors que l'interruption volontaire de grossesse aurait échoué ou qu'elle n'aurait pu être pratiquée, et de wrongful life relative au préjudice résultant, spécialement pour l'enfant, de l'existence d'un handicap provoqué ou non empêché. Lorsque la Cour de cassation a semblé engager la France dans la voie de l'admission de cette dernière, le Conseil d'État l'avait rejetée dans un arrêt remarqué de 1997 (mais aboutissant à une solution pratique assez proche). Le consensus n'existait pas davantage entre systèmes occidentaux comparables : la Californie avait été plus ou moins pionnière en 1982 en stabilisant une telle possibilité (une première décision, sans suite, avait été rendue à New York en 1977), rejointe par trois autres États américains, ainsi que par les Pays-Bas en 2005 ; dans le même temps, sur plus de deux décennies à partir des années 1980, la plupart des hautes juridictions occidentales l'avaient refusée, la position la plus emblématique étant sans doute celle du Tribunal constitutionnel fédéral allemand en 1993, car notamment fondée sur le principe du respect de la dignité humaine.

L'arrêt Perruche a provoqué un intense débat dans la doctrine juridique, majoritairement critique

L'arrêt Perruche, s'inscrivant ainsi dans une mouvance « activiste » du point de vue comparé, a aussi provoqué et nourri un intense et large débat dans la doctrine juridique, majoritairement critique. Ce dernier a porté sur des aspects apparemment techniques, mais structurants de l'ordonnancement juridique et révélateurs de la pensée qui le sous-tend nécessairement. C'est la question de la causalité, absolument cardinale et déterminante du droit, qui s'est ainsi trouvée au centre de la controverse. En réalité, derrière la cascade et l'emboîtement d'interrogations suscitées, à propos du lien entre le handicap, la rubéole, le diagnostic et les actes médicaux, par l'affaire Perruche, se dressent des questions générales et fondamentales :

• Le vaste débat et l'opposition entre deux logiques et systèmes de réparation des préjudices, selon que la responsabilité en cause est fondée ou non sur une faute (et sans entrer par ailleurs dans le détail des nombreuses nuances, combinaisons et modalités de faute) ;
• La question, plus fondamentale encore, de savoir si la causalité doit être entendue d'un point de vue de logique formelle auquel se réduirait finalement le droit (et l'on peut alors dissocier la maladie de son sujet, et ne voir finalement aucun lien entre le préjudice et la vie même, en trouvant donc tout à fait fondée l'indemnisation retenue), ou d'un point de vue « réel », c'est-à-dire d'abord physique, aboutissant à la solution opposée.

c. Devant être distinguées des précédentes, ont, en outre, émergé des questions posées plus en opportunité, le débat révélant la sensibilité extrême et persistante à certaines problématiques, et à des risques avérés ou non.

Chez les uns, a été immédiatement pointé le danger d'un encouragement, chez un corps médical rendu trop méfiant par la mise en cause élargie de sa responsabilité professionnelle, à l'eugénisme prénatal, en validant systématiquement les hypothèses les plus pessimistes lors des examens durant la grossesse et en promouvant alors une IVG de garantie, en quelque sorte, et ce dans un contexte de possible inflation des tests prénataux suscitée par le nouvel état du droit. Le souvenir de terribles expériences passées d'une politique de préservation du bien-être collectif et des équilibres financiers à travers l'élimination méthodique de personnes handicapées (le tristement célèbre Aktion T 4, programme autorisé par Hitler et regroupant une vaste organisation de médecins et autres personnels de santé et de fonctionnaires), au motif que leur vie ne serait pas « lebenswert » (en quelque sorte ayant une valeur au regard de standards de qualité) demeurait plus ou moins explicitement présent.

Chez d'autres, à l'inverse pourrait-on dire, la solution de la Cour de cassation, considérée comme la reconnaissance d'un droit de ne pas naître, corollaire de celui de naître, et a été considérée comme une très sérieuse menace pesant sur l'avortement : le « droit d'avorter » (dénommé ainsi par abus juridique), viendrait alors – ce qu'ils dénient – en concurrence frontale avec un droit subjectif à vivre dont serait titulaire l'enfant dès sa conception, puisque c'est au moment où aurait échoué ou n'aurait pas été pratiquée l'IVG que se serait trouvé lésé son droit de ne pas naître, l'absurde étant atteint dans l'invocabilité du droit de non-naissance qui aurait été violé (il pourrait, à la rigueur, l'être par l'autre parent).

d. L'argument de certains, en faveur de la solution Perruche, consistant à considérer que cette dernière est seule garante de la dignité des personnes handicapées par l'affirmation de leur « existence » juridique, c'est-à-dire sociale, et l'idée d'un préjudice tenant, de près ou de loin, à l'existence physique même, posent la question de la définition d'un sujet de droit et de la personnalité juridique, à travers le principe ainsi posé de la dissociabilité finalement absolue entre individu autonome et personne au sens moral d'une part, et personnalité juridique d'autre part qui, si elle est envisagée de manière radicalement artificielle, permet, entre autres, d'envisager le procès de l'enfant contre ses parents. Telle est bien l'une des conséquences de la voie empruntée par la Cour de cassation notamment, puisqu'ultimement, c'est la question même de la vie, de ce en quoi elle consiste et de ce qui en fait la « raison d'être » et le sens, qui se trouve soulevée, bien au-delà d'ailleurs de tout ce que le droit peut prétendre encadrer : l'ambivalence, en la matière, de la notion fondamentale de dignité de la personne humaine, à laquelle il recourt volontiers, et non sans difficultés, à l'époque contemporaine, le montrer s'il en était besoin.

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